Compensatie partnerpensioen bij Wtp: discriminatie of toelaatbaar?

prof. mr. drs. Mark Heemskerk EPP CFP®
Hoogleraar Pensioenrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen, advocaat-partner bij held law

mr. drs. Corey Dekkers MFP CFP®
Senior pensioenjurist bij Pensioennavigator

Inleiding

De systematiek van het partnerpensioen wijzigt na de Wet toekomst pensioenen (Wtp). Vóór de Wtp was het partnerpensioen doorgaans diensttijdafhankelijk. Na de Wtp is het nabestaandenpensioen bij overlijden vóór de pensioendatum op risicobasis verzekerd. De hoogte is gerelateerd aan de hoogte van het salaris (diensttijdonafhankelijk).^[1] Die wijziging betekent dat het (vooruitzicht op) partnerpensioen van sommige deelnemers lager wordt. Werkgevers en werknemers maken soms afspraken over compensatie van het partnerpensioen, in loon of in pensioen.^[2] In deze bijdrage laten wij zien dat compensatie van het partnerpensioen kan leiden tot onderscheid naar arbeidsduur en leeftijd. Zonder objectieve rechtvaardiging leidt de compensatie tot discriminatie. Wij analyseren in deze bijdrage de juridische houdbaarheid van het al dan niet compenseren van het partnerpensioen.

1 Het partnerpensioen vóór de Wtp^[3]

Vóór de Wtp was het mogelijk om partnerpensioen op opbouwbasis of op risicobasis te financieren bij overlijden vóór de pensioendatum.^[4] Het partnerpensioen na pensioendatum werd altijd op kapitaalbasis gefinancierd. De hoogte van het partnerpensioen bij overlijden voor de pensioendatum werd vrijwel altijd diensttijdafhankelijk vastgesteld. Bij het vaststellen van de hoogte van het partnerpensioen werd meestal uitgegaan van het totaal aantal dienstjaren dat de deelnemer bij de werkgever kon doorbrengen. Het ging dus om het totaal van de verstreken dienstjaren, maar kon ook rekening houden met de toekomstige dienstjaren tot aan de pensioendatum. Zo stond in de parlementaire geschiedenis van de Wet toekomst pensioenen:

"De hoogte van dit partnerpensioen op risicobasis is afhankelijk van het aantal jaren dat de deelnemer in de pensioenregeling kan deelnemen."^[5]

Extra dienstjaren die worden verkregen door waardeoverdracht tellen doorgaans mee. Ook zonder waardeoverdracht kon de deelnemer extra dienstjaren verkrijgen voor het bepalen van het partnerpensioen voor de pensioendatum. Was het partnerpensioen bij de vorige werkgever op risicobasis opgebouwd, en bij de latere werkgever ook, dan was het fiscaal toegestaan dat de dienstjaren bij de vorige werkgever meetelden als dienstjaren bij de latere werkgever.^[6] Deze mogelijkheid is bij veel werkgevers en werknemers onbekend, maar heeft invloed bij het bepalen van het verschil in het verzekerde partnerpensioen vóór en na de Wtp. En daarmee op de eventuele compensatie voor de wijziging van het partnerpensioen.

Compensatie partnerpensioen: noodzakelijk of discriminerend?

Veel voorkomend was een partnerpensioen ter hoogte van 70% van dat ouderdomspensioen. Bij partnerpensioen op opbouwbasis werd jaarlijks (dus per dienstjaar)^[7] een gedeelte van het te bereiken partnerpensioen op de pensioendatum tijdsevenredig opgebouwd. Deze voorziening bleef ook na uitdiensttreding staan want was immers opgebouwd.

Het partnerpensioen vóór pensioendatum was in veel regelingen verzekerd op risicobasis. Uitgangspunt is dat partnerpensioen is verzekerd bij overlijden tijdens deelname. Daarna vervalt in beginsel de risicodekking. Artikel 55 Pensioenwet voorzag in een uitloopperiode, onder meer tijdens de WW periode. Het partnerpensioen na pensioendatum is en was daarentegen op opbouwbasis vormgegeven. De hoogte van dat partnerpensioen was fiscaal gemaximeerd op 70% van het op pensioendatum opgebouwde ouderdomspensioen.

Is sprake van een partnerpensioen op opbouwbasis voor overlijden ná pensioendatum dan behoudt de deelnemer dit recht bij beëindiging deelneming. Opgebouwd partnerpensioen bij overlijden voor de pensioendatum kon direct ingaan. Deze mogelijkheid is na de Wtp-transitie vervallen. De hoogte van het partnerpensioen kan dus anders zijn indien iemand overlijdt vóór of na de pensioendatum.^[8] Tijdens de parlementaire geschiedenis is aan de orde geweest dat euthanasie vóór of na de pensioendatum financieel verschil kan maken voor de achterblijvende partner.^[9] Dat klinkt cru maar is wel waar.

2 Het partnerpensioen onder de Wtp

De Wtp beoogt het partnerpensioen vóór pensioendatum te vereenvoudigen en te uniformeren.^[10] Artikel 16 lid 1, aanhef en onder a, Pensioenwet bepaalt dat een nabestaandenpensioen bij overlijden vóór pensioendatum uitsluitend op risicobasis kan worden vormgegeven. De hoogte moet diensttijdonafhankelijk zijn. De fiscale begrenzing is verschoven naar een maximum van 50% van het pensioengevend loon. Er is geen koppeling meer met de pensioengrondslag. Daardoor wordt bij de hoogte van het partnerpensioen niet langer rekening gehouden met een franchise.^[11] Voor opgebouwd partnerpensioen bij overlijden vóór de pensioendatum vóór de Wet toekomst pensioenen geldt eerbiedigende werking.^[12] Dat beperkt niet de ruimte om daarnaast een partnerpensioen op risicobasis te hebben:

"een partnerpensioen bij overlijden voor pensioendatum, dat vóór de invoering van de WTP op kapitaalbasis is opgebouwd, vermindert niet de fiscale ruimte voor een partnerpensioen bij overlijden voor pensioendatum van 50% van het laatstgenoten pensioengevend loon."^[13]

Is partnerpensioen na pensioendatum toegezegd, dan is dat op opbouwbasis.^[14] Overlijdt de deelnemer vóór de pensioendatum, dan bestaat slechts recht op partnerpensioen voor zover dat risico expliciet is verzekerd.

Bij een scheiding ontstaat op grond van artikel 57 van de Pensioenwet een bijzonder partnerpensioen voor de ex-partner na de pensioendatum.^[15] Dit geldt niet voor het partnerpensioen bij overlijden voor de pensioendatum. Dit is immers op risicobasis verzekerd.^[16] De waarde daarvan na einde deelname is nihil. Dat vergroot de kans op een pensioenverweer bij echtscheiding.^[17]

De overgang van diensttijdafhankelijk naar diensttijdonafhankelijk partnerpensioen verklaart waarom deelnemers (althans hun partners) bij omzetting van een bestaande pensioenovereenkomst uiteenlopende transitieresultaten kunnen ondervinden. Werknemers met een relatief hoog verzekerd partnerpensioen onder de oude regeling kunnen onder de Wtp een lager partnerpensioen hebben. Omgekeerd kunnen deelnemers die onder het oude systeem een relatief laag partnerpensioen zouden ontvangen profiteren van de nieuwe, salarisgerelateerde benadering. Dat was een bewuste keuze van de wetgever. Deze wilde bij vroeg overlijden de partner een hoger partnerpensioen bieden.^[18]

3 Wijziging van het partnerpensioen en compensatie

Bestaande pensioenovereenkomsten moeten uiterlijk op 1 januari 2028 in overeenstemming zijn gebracht met de Wtp.^[19] Een werkgever mag soms kiezen voor de eerbiedigende werking van zijn premiestaffel (art. 220e Pensioenwet). Die uitzondering lijkt te gelden voor de premie van het ouderdomspensioen. Het partnerpensioen vóór pensioendatum valt niet onder de uitzondering en moet aan de nieuwe wettelijke eisen voldoen.^[20]

De Wtp bevat geen wettelijke compensatieplicht voor een verslechtering van het risico-partnerpensioen.^[21] Wel dient de transitie als geheel evenwichtig te zijn. In artikel 150d lid 2 onder c Pensioenwet staat niet expliciet dat de transitie-effecten van de groep partners inzichtelijk moeten worden gemaakt. Uit de memorie van toelichting volgt evenwel dat in het transitieplan de effecten van de wijziging van de pensioenovereenkomst inzichtelijk moeten worden gemaakt voor

"alle pensioensoorten, dus bijvoorbeeld ook voor de opgebouwde aanspraken en rechten op nabestaandenpensioen en arbeidsongeschiktheidspensioen."^[22]

Eventuele compensatiemaatregelen moeten in die context van de transitie-effecten op het partnerpensioen worden meegewogen. Het uitgangspunt is dus niet dat elk individueel nadeel één-op-één moet worden gecompenseerd. De uitkomst van de transitie in haar geheel moet evenwichtig zijn. De nadruk in de praktijk en de wetsgeschiedenis ligt daarbij steevast op compensatie van deelnemers voor het missen van toekomstig ouderdomspensioen. Compensatie wordt in de wetsgeschiedenis gerelateerd aan afschaffing van de doorsneesystematiek. Daarbij geldt dat de compensatie ziet op vermindering van de op te bouwen pensioenaanspraken in de toekomst en niet op het verleden.

"Compensatie ziet op gemiste toekomstige pensioenopbouw, omdat de wijze van pensioenopbouw in de periode waarin pensioen wordt opgebouwd, verandert. Deze verandering heeft gevolgen voor de toekomstige pensioenopbouw, niet voor de reeds opgebouwde pensioenaanspraken."^[23]

Partnerpensioen na Wtp: eenvoud, uniformiteit en onverwachte nadelen

De Wet toekomst pensioenen kan leiden tot een vermindering van de aanspraak op partnerpensioen als gevolg van de standaardisering van het nabestaandenpensioen. Een mogelijke vermindering van de pensioenaanspraak op partnerpensioen is weliswaar geen verlies aan toekomstige pensioenopbouw^[24] maar wel een lagere toekomstige pensioenaanspraak. De effecten van de wijziging van de pensioenovereenkomst, waaronder de gevolgen voor het nabestaandenpensioen, moeten worden betrokken bij de beoordeling van de evenwichtige transitie. Wanneer werknemers zichtbaar nadeel ondervinden van de nieuwe vormgeving van het partnerpensioen, ligt het voor de hand dat sociale partners of werkgever zoeken naar evenwichtige maatregelen om de nadelen daarvan eveneens te compenseren. Niet compenseren van dat nadeel kan onevenwichtig zijn en/of de rechtsgeldigheid van de wijziging ondermijnen. De keuze voor een bepaalde compensatiemethode heeft niet alleen actuariële en fiscale gevolgen. Het kan leiden tot discriminatieclaims.

4 Compensatiemethoden bij wijziging partnerpensioen

In de praktijk zien wij grofweg drie methoden om partnerpensioennadeel te compenseren:

1. verhoging partnerpensioenpercentage;
2. verhoging verzekerde aanspraak;
3. salariscompensatie.

Bij verhoging van het partnerpensioenpercentage wordt het partnerpensioen in de oude en nieuwe situatie per deelnemer berekend. Deelnemers die er in de nieuwe pensioenregeling op achteruitgaan ontvangen bovenop het reguliere partnerpensioenpercentage een verhoging.

Bij verhoging van de verzekerde aanspraak wordt het verschil tussen oude en nieuwe aanspraak als afzonderlijk verzekerd nominaal bedrag toegevoegd. Bij salariscompensatie wordt de contante waarde van het nadeel uitgekeerd in loon. Dat gebeurt met behulp van actuariële factoren.

Alle drie methoden kennen hun eigen beperkingen. Bij verhoging van het partnerpensioenpercentage en bij verhoging van de verzekerde aanspraak geldt het fiscale maximum van 50% van het pensioengevend loon. Bij salariscompensatie bestaat juist het risico dat de werkgever onderscheid maakt op basis van actuariële factoren, zoals leeftijd deelnemer of de leeftijd van de partner. Uitkering in loon kan fiscaal nadelige gevolgen hebben omdat loon direct wordt belast. Bovendien kan een eenmalige vaststelling van compensatie er toe leiden dat werknemers die later in een vergelijkbare nadelige positie raken, geen aanspraak hebben op compensatie. Dat laatste speelt vooral bij wijzigingen van de arbeidsduur. Daarop komen wij nog terug.

4.1 Leidt compensatie via verhoging partnerpensioenpercentage tot leeftijdsonderscheid?

De volgende voorbeelden illustreren dat compensatie door verhoging van het partnerpensioenpercentage of salariscompensatie kunnen leiden tot (in)direct leeftijdsonderscheid.

Voorbeeld 1: compensatie door verhoging van het partnerpensioenpercentage

Een deelnemer heeft vóór de Wtp een verzekerd partnerpensioen van € 21.000. Zijn pensioengevend inkomen bedraagt € 60.000. Het reguliere toegezegde partnerpensioenpercentage in de Wtp-regeling bedraagt 30%. Het partnerpensioen onder de Wtp komt dan uit op € 18.000. Om het nadelig verschil van € 3.000 te compenseren is een extra percentage van 5% nodig. Het totale partnerpensioenpercentage komt daarmee uit op 35%. Deze methode sluit aan bij de verzekerde systematiek van het partnerpensioen zelf, maar blijft binnen het fiscale maximum.

Een werkgever kan het partnerpensioennadeel compenseren in de vorm van extra salaris. De hoogte van die compensatie is door de vormgeving van de oude regeling vaak gekoppeld aan actuariële factoren zoals dienstjaren of leeftijd. Dan ontstaat de vraag of sprake is van verboden leeftijdsonderscheid. De pensioenuitzondering van artikel 8 lid 3, aanhef en onder c, Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL) om rekening te houden met leeftijd in actuariële berekeningen is vervallen met de Wtp.^[25] Die actuariële uitzonderingsgrond in de WGBL was sinds het Experian-arrest van het HvJ-EU uit 2013 al uiterst twijfelachtig.^[26] Direct en indirect leeftijdsonderscheid in arbeidsvoorwaarden moet objectief gerechtvaardigd worden (vgl. artikel 7 lid 1, aanhef en onder c, WGBL). Dat geldt ook voor leeftijdsonderscheid dat voortvloeit uit compensatie van het partnerpensioen. Het is vaste rechtspraak dat zowel ouderdomspensioen als partnerpensioen beloning is die valt onder de reikwijdte van de gelijkebehandelingswetgeving.^[27] In het arrest Ten Oever is bepaald dat het gelijke-beloningsvoorschrift ook betrekking heeft op nabestaandenpensioenen op grond van een aanvullende pensioenregeling. Hoewel nabestaandenpensioen niet direct aan de werknemer zelf ten goede komt, is het HvJ-EU van oordeel dat deze pensioensoort onderdeel uitmaakt van de door de werknemer genoten beloning. Dat het hier een verplichtgestelde bedrijfstakpensioenregeling betrof doet daar niets aan af.^[28]

Wij verwachten dat de compensatie van het partnerpensioen in overwegende mate nodig zal zijn voor deelnemers die veel dienstjaren hebben vóór de overstap naar de Wtp-regeling. Het partnerpensioen kan uitgaan van het totaal aantal dienstjaren, dus ook de nog te bereiken dienstjaren. Deelnemers met veel dienstjaren hebben uitzicht op een hoger partnerpensioen dan na implementatie van de Wtp. Deelnemers met veel dienstjaren kunnen een hogere compensatie ontvangen. Het is bepaald niet denkbeeldig dat de wijze van (pensioen)compensatie leidt tot de vraag of dat geen verboden onderscheid is. Zo oordeelde het CRM in 2012:

"Door bij het treffen van de compensatieregeling met leeftijd en anciënniteit rekening te houden, heeft verweerster naar het oordeel van de Commissie (direct en indirect) onderscheid op grond van leeftijd gemaakt."^[29]

Voorbeeld 2: leeftijdsafhankelijke salariscompensatie

Stel: deelnemer A is 40 jaar. Deelnemer B is 45 jaar. Beiden hebben een partner van 42 jaar. In de Wtp-regeling bedraagt het partnerpensioen bij overlijden vóór pensioendatum voor beide deelnemers € 3.000 minder dan voorheen. Deelnemer A heeft een kortere diensttijd dan deelnemer B. Deelnemer A ontvangt een eenmalige salariscompensatie van € 1.445 ter compensatie van de vervanging van het diensttijdgerelateerde partnerpensioen. Deelnemer B had meer dienstjaren en vooruitzicht op een hoger partnerpensioen. Hij ontvangt een compensatiebedrag van € 1.707. Het verschil wordt uitsluitend veroorzaakt door actuariële factoren, waaronder diensttijd en leeftijd. De diensttijd is van invloed op de hoogte van het partnerpensioen terwijl de leeftijd van invloed is op de prijs van het verzekerd partnerpensioen i.v.m. de verwachte sterftekans en de uitkeringsduur. Beide grondslagen zijn actuariële kenmerken.

Indirect leeftijdsonderscheid moet objectief gerechtvaardigd worden

Stel dat beide deelnemers even oud zijn, bijvoorbeeld 45 jaar. Verschilt de leeftijd van de partner, dan kan opnieuw een verschil in compensatievergoeding ontstaan. Het partnerpensioen moet dan langer of korter worden uitbetaald. De actuariële waarde die gekoppeld is aan de levensverwachting zal actuarieel samenhangen met de leeftijd. Indien de partner 42 jaar is bedraagt de compensatie bijvoorbeeld € 1.707. Is de partner 37 jaar dan bedraagt de compensatie € 1.800. Ook dan wordt de hoogte van de arbeidsvoorwaardelijke compensatie direct dan wel indirect bepaald door leeftijdsgebonden factoren, namelijk meer dienstjaren en de leeftijd van de partner. Volgens de oordelenlijn van het CRM is een leeftijdsverschil met de partner relatief onderscheid dat kwalificeert als direct leeftijdsonderscheid.^[30]

4.2 Objectieve rechtvaardiging van leeftijdsonderscheid

Zoals bekend moet er een goede reden zijn voor leeftijdsonderscheid. Er moet een legitiem doel zijn, dat passend en noodzakelijk is. Wij kunnen ons voorstellen dat als objectieve reden voor de compensatie van het partnerpensioen wordt aangevoerd het wegnemen van nadelige gevolgen van de wettelijk verplichte transitie en/of het rekening houden met gerechtvaardigde verwachtingen van betrokkenen. Zowel Europese als nationale rechtspraak laat zien dat bij de toetsing van leeftijdsonderscheid lidstaten en sociale partners op nationaal niveau over een ruime beoordelingsmarge beschikken.^[31] Dat geldt niet alleen bij de beslissing welke doelstellingen van sociaal- en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee die doelstellingen kunnen worden bereikt. In de wetsgeschiedenis van de Wtp staat: "toekennen van compensatie kan een rol spelen in de objectieve rechtvaardiging".^[32] Uit rechtspraak en de oordelenlijn van het CRM blijkt dat het achterwege laten van compensatie bij pensioenwijzigingen kan leiden tot verboden onderscheid.^[33] Het rekening houden met gerechtvaardigde verwachtingen kan een objectieve rechtvaardiging zijn.^[34] Noemenswaardig is ook een CRM-oordeel waarbij de compensatieregeling van de werkgever niet objectief gerechtvaardigd werd geacht omdat er een alternatief was, namelijk de contante waardeberekening van het voorwaardelijk pensioenrecht dat kennelijk bij anderen wel werd toegepast:

"De Commissie overweegt dat het door verweerster nagestreefde doel ook kan worden bereikt met een middel dat niet leidt tot onderscheid op grond van leeftijd, te weten door, net als aan werknemers X en Y, ook aan verzoekers de contante waarde van het voorwaardelijke (pre)pensioenrecht uit te keren."^[35]

Er zijn ook voorbeelden uit rechtspraak en oordelen waarbij de wijze van compensatie niet leidde tot verboden onderscheid.^[36] Uiteindelijk blijft het in de noodzakelijkheidstoets een belangenafweging die voortvloeit uit de objectieve rechtvaardigingstoets. Bij collectieve afspraken kan een meer terughoudende toets zijn aangewezen. Eveneens ruimte biedt de in de rechtspraak aanvaarde lijn dat bij de belangenafweging geen sprake mag zijn van een excessieve inbreuk.^[37] Een excessieve inbreuk is niet snel aan de orde. De proportionaliteitstoets lijkt daarom minder succesvol dan de subsidiariteitstoets (is er een reëel alternatief met minder onderscheid). Dat zijn diverse gezichtspunten om te beoordelen of de compensatie voor het nabestaandenpensioen – of het achterwege laten van compensatie – leiden tot verboden of gerechtvaardigd leeftijdsonderscheid.

5 Onderscheid naar arbeidsduur bij eenmalige compensatie?

5.1 Leidt compensatie partnerpensioen tot onderscheid naar arbeidsduur?

In de praktijk wordt compensatie veelal éénmalig bepaald op het transitiemoment. Indien de werkgever de compensatie voor partnerpensioennadeel uitsluitend vaststelt op één transitiemoment, kan dit leiden tot onderscheid naar arbeidsduur. Dit wordt veroorzaakt door de systeemwijziging van het partnerpensioen van dienstjaren (vóór Wtp) naar pensioengevend loon (na Wtp). Een voorbeeld illustreert dit.

Voorbeeld 3: eenmalige compensatie en wijzigi ng van de parttimefactor

Deelnemer 1 werkt op het transitiemoment 100%. Deelnemer 2 werkt op dat moment 60%. Hij heeft in de eerste vijftien jaar eveneens 100% gewerkt. Beide deelnemers hebben nog 15 te bereiken dienstjaren. In de pensioenregeling vóór de Wtp bedraagt het partnerpensioen op risicobasis 1,31% per dienstjaar. Het is een middelloonregeling. In de Wtp-pensioenregeling bedraagt het partnerpensioen 40% van het pensioengevend salaris. De AOW-franchise bedraagt € 15.000 en het fulltime salaris van beide deelnemers bedraagt € 100.000.

Op het transitiemoment gaat deelnemer 1 er meer dan €6,5K op vooruit qua partnerpensioen. Deelnemer 2 gaat er bijna € 3.5K op achteruit. Deelnemer 2 ontvangt daarom compensatie in de vorm van een verhoging van het partnerpensioenpercentage met 6,10%. Daarmee komt zijn totale partnerpensioen uit op 46,10% van het pensioengevend salaris. Stel nu dat de arbeidsduurverhoudingen wijzigen: deelnemer 1 gaat 60% werken. Deelnemer 2 gaat voltijd werken (100%). Het Wtp- partnerpensioen van deelnemer 1 daalt dan van € 40.000 naar € 24.000. Deelnemer 2 komt uit op circa € 46.101. In de oude situatie zou deelnemer 1 een partnerpensioen van € 27.660,94 hebben behouden. Niettemin heeft alleen deelnemer 2 recht op compensatie. Dat recht wordt uitsluitend op het transitiemoment bepaald.

Dit voorbeeld illustreert dat de arbeidsduur op het compensatiemoment tot een ander partnerpensioen(compensatie) leidt. Deelnemer 1 en deelnemer 2 bevinden zich na de wisseling van arbeidsduur in materieel vergelijkbare posities, voor zover het gaat om de vraag of zij door de nieuwe systematiek een lager partnerpensioen ontvangen dan onder de oude regeling. Toch wordt slechts één van beiden gecompenseerd. Het onderscheid wordt dan niet veroorzaakt door de aard van het nadeel, maar door de toevallige timing van de parttimefactor op een vooraf gekozen peildatum.

In situaties waarin werknemers met een materieel vergelijkbaar nadeel ongelijk worden behandeld enkel vanwege de timing van een wijziging van hun arbeidsduur, komt dit onderscheid binnen de reikwijdte van artikel 7:648 BW. Dit artikel verbiedt onderscheid tussen werknemers op grond van een verschil in arbeidsduur in de arbeidsvoorwaarden, tenzij daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat.^[38]

Dat toetsingskader sluit aan bij recente rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie over de behandeling van voltijd- en deeltijdwerkers. In MK/Lufthansa CityLine oordeelde het Hof dat een regeling waarbij voor deeltijd- en voltijdwerkers dezelfde drempels gelden voor een aanvullende vergoeding, een minder gunstige behandeling van deeltijdwerkers oplevert wanneer zij in verhouding tot hun arbeidsduur méér uren moeten werken om voor dezelfde vergoeding in aanmerking te komen.^[39] In IK en CM/KfH Kuratorium für Dialyse und Nierentransplantation werd die lijn bevestigd voor een overwerktoeslag die pas werd toegekend zodra de voltijdnorm was overschreden.^[40] Die rechtspraak maakt duidelijk dat ook een ogenschijnlijk neutrale systematiek kan leiden tot verboden onderscheid wanneer deeltijders feitelijk zwaarder worden belast of minder snel dezelfde aanspraak verkrijgen.

Voor compensatie van partnerpensioennadeel betekent dit dat een uniform peilmoment kritisch kan worden beoordeeld. Het probleem is niet dat voltijders en deeltijders verschillend worden gedefinieerd, maar dat de regeling bepalend gewicht toekent aan de arbeidsduur op één statisch moment. Werknemers die kort na de transitie in een vergelijkbare nadelige positie komen te verkeren, maar op de peildatum niet parttime werkten, kunnen daardoor buiten de regeling vallen. De vraag rijst dan of de regeling nog voldoende aansluit bij haar doel: compensatie van het door de Wtp-transitie veroorzaakte nadeel.

5.2 Objectieve rechtvaardiging onderscheid naar arbeidsduur

Wat is de objectieve rechtvaardiging voor onderscheid naar arbeidsduur dat voortvloeit uit de compensatie van partnerpensioen? Het aangevoerde legitieme doel van de compensatie kan zijn een evenwichtige transitie vorm te geven die rekening houdt met bestaande verwachtingen, ook t.a.v. het partnerpensioen en het wegnemen van nadeel ten tijde van de transitie. Wat is er ten slotte mis met ‘schadeloosstelling’: ieder krijgt de berekende waarde van zijn individuele nadeel dat rechtstreeks voortvloeit uit de wettelijk voorgeschreven overgang naar een diensttijdonafhankelijk partnerpensioen. Bij een juiste berekeningsmethode kan dat passend zijn. Het nadeel ten tijde van de transitie wordt dan weggenomen; dat is doelmatig. Spannender vinden wij of voldaan wordt aan de noodzakelijkheidstoets en dan met name de subsidiariteitstoets. De nadruk ligt dan op de vraag of er geen alternatieve berekeningswijze is die leidt tot minder onderscheid naar arbeidsduur (subsidiariteitstoets). Verwijzingen naar het eenmalig peilmoment voor de compensatie wegens eenvoud of administratieve werkbaarheid, zonder uit te leggen waarom juist een statische momentopname nodig is om partnerpensioennadeel te compenseren is juridisch riskant.^[41] In de fiscale wetgeving zijn bepalingen opgenomen die de effecten van het wijzigingen van de arbeidsduur en de gevolgen de pensioenopbouw niet afhankelijk te laten zijn van één moment. Zo is het toegestaan om bij overlijden van de deelnemer niet uit te gaan van het laatste inkomen van de deelnemer, maar van het gemiddelde van het regelmatig genoten loon in de laatste vijf kalenderjaren direct voorafgaand aan het kalenderjaar van overlijden van de deelnemer.^[42]Deze bepaling ziet ook op niet regelmatig genoten loonbestanddelen. Een andere fiscale bepaling die ertoe leidt dat de wijziging van arbeidsduur geen invloed heeft op de hoogte van het partnerpensioen is de demotieclausule. In de periode 10 jaar voorafgaand aan de in de pensioenovereenkomst vastgestelde pensioendatum mag, indien de deeltijdfunctie tenminste 50% bedraagt worden uitgegaan van het laatstgenoten pensioengevende loon direct voorafgaande aan het aanvaarden van die deeltijdfunctie.^[43]

Compensatie partnerpensioen: een juridisch mijnenveld

Een optie die de politiek kan overwegen is om artikel 10b Uitvoeringsbesluit loonbelasting te verruimen naar de totale diensttijd. Dit voorkomt dat het partnerpensioen van deelnemers die wisselende inkomsten hebben of die parttime gaan werken te hard achteruit gaat. Een andere beleidsoptie is te bepalen dat de deelnemer te allen tijde het partnerpensioen voor pensioendatum mag verzekeren gebaseerd op een deeltijdfunctie van 100%. Het gaat immers om risicopartnerpensioen die voorziet in een functie te bescherming van de nabestaanden. Een betere zorgplicht kan de overheid niet wensen.

De rechtvaardiging wordt kwetsbaar wanneer voorzienbare wijzigingen in arbeidsduur volledig buiten beeld worden gelaten en minder bezwarende alternatieven voorhanden zijn. Te denken valt aan een forfaitair compensatiemodel gebaseerd op een arbeidsduur van 100% of een fictief partnersysteem, een beperkte herijking gedurende een overgangsperiode, een pro-rata benadering of een middeling van inkomen op het transitiemoment conform fiscale bepalingen (zie eerder beschreven). Een ander alternatief om achteruitgang van het partnerpensioen op te vangen is het toezeggen van een nabestaandenoverbruggingspensioen. In het transitieplan Witteveen + Bos is op basis van een zestal "maatmensen" de effecten van het wijzigen van partnerpensioen inzichtelijk gemaakt en aan de hand daarvan gekozen voor een percentage partnerpensioen plus een nabestaandenoverbruggingspensioen dat voor iedereen gelijk is. Er is dus niet gekozen voor individuele compensatie.^[44] Tevens is bij de berekening uitgegaan dat iedere deelnemer 100% werkzaam is.

De Wtp verplicht niet tot dynamische, individuele herijking van compensatie. Sterker nog, zoals eerder beschreven ziet de compensatie op de vermindering van opbouw in de toekomst en niet op het verleden. Juist bij het partnerpensioen voor de pensioendatum dat op risicobasis is gefinancierd kunnen deelnemers die in het verleden meer gewerkt hebben dan op het transitiemoment, in partnerpensioen op achteruit gaan. Voor de Wtp was het partnerpensioen diensttijdgerelateerd. Parttime werken had gevolgen voor de hoogte van het partnerpensioen. Maar de verlaging van het partnerpensioen zag op de toekomstige dienstjaren. Nu de hoogte van het partnerpensioen gebaseerd is op een percentage van het salaris en diensttijdonafhankelijk is, gaan deelnemers die minder werken er meer op achteruit dan voorheen. Er vindt geen knip plaats van het risicopartnerpensioen of het partnerpensioen wordt niet langer gebaseerd op een gewogen parttime percentage.

Compensatie als arbeidsvoorwaarde: wanneer wordt het verboden onderscheid?

De evenwichtigheid van de transitie moet als geheel worden beoordeeld. Indien de werkgever of de pensioenuitvoerder^[45] aannemelijk maakt dat het peilmoment onderdeel is van een breder, coherent en tijdelijk overgangsarrangement, waarbij de effecten voor voltijd- en deeltijdwerknemers expliciet zijn onderkend en waar mogelijk worden verzacht, kan eerder ruimte bestaan voor objectieve rechtvaardiging.^[46] Indien beoogd wordt werkelijk individueel nadeel te compenseren, ligt het minder voor de hand om te werken met starre peilmomenten of met factoren die zijdelings samenhangen met dat nadeel. Het verdient aanbeveling de gevolgen voor deeltijders en voor werknemers die hun arbeidsduur wijzigen expliciet te analyseren in de evenwichtigheidsbeoordeling. De vormgeving van compensatie kan niet los worden gezien van de financiering van het risico-partnerpensioen. Wanneer de werkgever vóór en na de transitie de risicopremies betaalt, ligt het minder voor de hand om een gedifferentieerde individuele looncompensatie te verstrekken op basis van burgerlijke staat, leeftijd of partnerleeftijd. In zo'n situatie is immers niet zonder meer evident waarom de feitelijke verzekeringslast van de werknemer ineens individueel moet worden gecompenseerd via een arbeidsvoorwaarde. Juist daar schuilt het gevaar dat de vergoeding wordt gekwalificeerd als een gewone arbeidsvoorwaarde, waardoor het gelijkebehandelingsrecht onverkort van toepassing is.

6. Conclusie

De overgang naar de Wtp heeft het partnerpensioen vóór pensioendatum ingrijpend veranderd. Een partnerpensioen op risicobasis dat diensttijdonafhankelijk wordt bepaald kan leiden tot een lager partnerpensioen. Weliswaar ligt de nadruk bij de Wtp op compensatie van deelnemers van het ouderdomspensioen. Ook de transitie-effecten voor het partnerpensioen moeten inzichtelijk worden gemaakt. Dat leidt in veel gevallen tot compensatie voor bepaalde groepen. Zonder compensatie voor nadelige effecten op het partnerpensioen is het risico op juridisch claims groot.

In deze bijdrage hebben wij laten zien dat de wijze van compensatie van het partnerpensioen kan leiden tot onderscheid naar leeftijd en/of arbeidsduur. Zo kan salariscompensatie die steunt op actuariële factoren zoals (partner)leeftijd of diensttijd leiden tot leeftijdsonderscheid. Een eenmalig compensatiemoment kan leiden tot onderscheid naar arbeidsduur wanneer werknemers met een materieel vergelijkbaar partnerpensioennadeel ongelijk worden behandeld vanwege de timing van een wijziging in de parttimefactor.

Voor dat onderscheid is een goede reden (objectieve rechtvaardiging) vereist. Wie compensatie van partnerpensioennadeel vormgeeft, moet daarom niet uitsluitend kijken naar actuarieel evenwicht of fiscale ruimte, maar evenzeer naar de vraag of de gekozen systematiek de toets van het gelijkebehandelingsrecht kan doorstaan. Juist bij een eenmalig peilmoment verdient het aanbeveling expliciet te motiveren waarom de regeling passend en noodzakelijk is en waarom minder discriminerende alternatieven ontbreken. Daarmee wordt niet alleen de juridische houdbaarheid van de regeling versterkt, maar ook de kwaliteit van de evenwichtigheidsafweging die de Wtp verlangt.